José Carlos Páez participó en la sesión del pasado 31 de marzo del Seminario Permanente de Arbitraje, organizado por el CIAMEN y celebrado en la sede de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA). La sesión, que llevaba por título “INVERSORES PROTEGIDOS. INVERSIONES PROTEGIDAS», tras una interesantísima referencia a las estadísticas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) trató en detalle los conceptos de inversores protegidos y de inversiones protegidas.

Respecto de la condición de inversor protegido, se indicó que ésta viene, en principio, determinada por la nacionalidad del reclamante, persona física o persona jurídica, -a la que en ocasiones se une el requisito de la residencia para los primeros-, que debe ser la de un Estado parte de un tratado bilateral de inversión (TIB o BIT, por sus siglas en inglés); siendo el otro Estado parte aquél en el que se ha llevado a cabo la inversión. Se delinearon, por tanto, los límites de este criterio para reconocer la legitimación activa, tal y como han sido fijados por la jurisprudencia del CIADI -pues, a pesar de ser arbitraje, sí puede hablarse de jurisprudencia en este caso, por las particularidades del CIADI.

Sobre los reclamantes persona física se explicó que se reconoce la legitimación a aquél privado arbitrariamente de su nacionalidad; y que, en cambio, se niega al reclamante que ha adquirido la nacionalidad «habilitante» de un modo fraudulento. También se plantearon cuestiones sobre estos límites: ¿debe exigirse, además, un vínculo efectivo con el Estado cuya nacionalidad legitima al reclamante para servirse del TIB y acudir al CIADI? Sobre este particular se recordó que el Derecho diplomático sí que lo exige para beneficiarse de la protección diplomática. Asimismo, se abordaron los supuestos de doble nacionalidad del reclamante, tanto el caso en el que una de las nacionalidades coincide con la del Estado denunciado como cuando es la de un Estado tercero.

En cuanto a las personas jurídicas reclamantes, se expusieron los distintos criterios que prevén los tratados para reconocer la nacionalidad: constitución de conformidad con el Derecho nacional o sede, o ambos de forma cumulativa; nacionalidad de las personas físicas que controlan la sociedad; y vínculo sustantivo. No obstante, se subrayó que por lo que al criterio de la nacionalidad de las personas que tienen el control efectivo de la sociedad se refiere, el CIADI no recurre a la teoría del levantamiento del velo, por lo que este criterio pierde en este foro su utilidad. Además, se discutieron los problemas de incontinencia de la causa derivados de una interpretación tendente a reconocer la condición de reclamante no únicamente a la persona jurídica sino también, de forma separada, a sus accionistas o a los titulares de los activos de la sociedad.

La sesión del Seminario Permanente de Arbitraje organizado por el CIAMEN continuó discutiendo el concepto de inversión protegida y su concepción amplia. Para ello se hizo referencia al double-barrelled test ((i) inclusión en el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI); y (ii) superación del test Salini); se afirmó que, a pesar de la concepción amplia indicada, CIADI ha entendido que las meras transacciones comerciales, entendidas como operaciones de tracto único, quedan fuera; y se dedicó una especial atención a la naturaleza, o no, de inversión protegida de los instrumentos financieros.